چكیده :

خشكسالی های اخیر كه منجر به بروز و ضعیت بحرانی آب در كشورمان گردیده است ، ضرورت بازنگری در قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۱۳۶۱ ،به ویژه در زمینه « نحوه بهره برداری از آب های عمومی » را توجیه می نماید
در این خصوص ، مطالعه تطبیقی در حقوق كشورهایی كه از لحاظ آب و هوایی با كشور ما مشابهت دارند ، می تواند به آشكار نمودن نقایص حقوق ایران ، یاری رساند . در مقاله حاضر ، ابتدا ، در مبحث اول به بررسی وضعیت حقوقی انواع بهره برداری ها پرداخته و پیشنهادهای اصلاحی نیز ارائه گردیده است . سپس در مبحث دوم ، نحوه تملك وتصرف اراضی و مستحدثات مورد نیاز جهت بهره برداری از آب های عمومی ، مورد بررسی قرار گرفته و با توجه به مقررات موجود ، رأی شماره ه ۷۴/۳۵ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری كه استفاده مجانی و بلاعوض دولت را از سایر حقوق ( به جز مالكیت ) مربوط به اراضی از جمله حق ارتفاق ، مجاز دانسته ، مورد نقد قرار داده شده است .
واژگان كلیدی :
آب های عمومی ، اراضی ، ابنیه ، بهره برداری ، بهای عادله ، پروانه حفر ، پروانه مصرف معقولل ، تملك ، تصرف ، حق ارتفاق ، خسارت ، مصالح عامه ، مستحدثات .
حقوق آب و موضوعات مربوط به آن ، كمتر از سوی حقوق دانان ما مورد بحث و بررسی قرار گرفته است . در حالی كه وضعیت بحرانی آب در كشورمان كه به دلیل خشكسالی های اخیر حادث شده است ، اهمیت بحث پیرامون این امر را بیش از پیش آشكار می نماید .
در این مقاله كه به بررسی اجمالی نحوه بهره برداری از آب های عمومی در حقوق ایران اختصاص دارد ، در بدو امر به مقایسه ماده یك قانون آب و نحوه ملی شدن آن مصوب ۲۷/۴/۱۳۴۷ و ماده یك قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۱۶/۱۲/۱۳۶۱ می پردازیم تا از این رهگذر به نحوه نگرش قانون گذار در سال های ۱۳۴۷ و ۱۳۶۱ در خصوص « نحوه بهره برداری از آب های عمومی » پی ببریم ؛ آنگاه با توجه به اهمیت وضعیت حقوقی انواع بهره برداری ها و همچنین نحوه تملك و تصرف اراضی و مستحدثات مورد نیاز جهت بهره برداری از آب ها ، در دو مبحث به بررسی این موارد در حقوق ایران خواهیم پرداخت .
مطابق ماده یك قانون آب و نحوه ملی شدن آن مصوب ۱۳۴۷ :
« كلیه آب های جاری در رودخانه ها و انهار طبیعی و دره ها و جویبارها و هر مسیر طبیعی دیگر اعم از سطحی و زیرزمینی و همچنین سیلاب ها و فاضلاب ها و زهاب ها و دریاچه ها و مرداب ها و بركه های طبیعی و چشمه سارها و آب های معدنی و منابع آب های زیرزمینی ، ثروت ملی محسوب و متعلق به عموم است و مسئولیت حفظ و بهره برداری این ثروت ملی و احداث و اداره تأسیسات توسعه منابع آب به وزارت آب و برق محول می شود .»
به موجب ماده یك قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۱۳۶۱ :
« بر اساس اصل ۴۵ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ، آب های دریاها و آب های جاری در رودها و انهار طبیعی و دره ها و هر مسیر طبیعی دیگر اعم از سطحی و زیرزمینی و سیلاب ها و فاضلاب ها و زه آب ها و دریاچه ها و مرداب ها و بركه های طبیعی و چشمه سارها و آب های معدنی ، و منابع آب های زیرزمینی از مشتركات بوده و در اختیار حكومت اسلامی است و طبق مصالح عامه از آنها بهره برداری می شود . مسئولیت حفظ و اجازه و نظارت بر بهره برداری از آنها به دولت محول می شود .»
با عنایت به مواد مزبور ، می توان تفاوت های ذیل را در خصوص « نحوه بهره برداری از آب های عمومی » استخراج نمود :
اولاً ، مطابق قانون توزیع عادلانه آب ، بهره برداری از آب ها باید طبق مصالح عامه باشد در حالی كه در قانون آب مصوب ۱۳۴۷ ، قانون گذار ، چنین قیدی را بیان نكرده بود .
ثانیاً ، در قانون آب مصوب ۱۳۴۷ ، مسئولیت حفظ و بهره برداری از آب ها ، صریحاً به وزارت آب و برق محول گردیده بود در حالی كه به موجب قانون سال ۱۳۶۱ ، مسئولیت حفظ و اجازه و نظارت بر بهره برداری از آب ها به دولت محول گردیده است .
اگر جه ، اذعان داریم كه ارائه تعریف جامع و مانعی از « مصالح عامه » دشوار است اما با توجه به اینكه عبارت « مصالح عامه » معنای وسیعی را در بر می گیرد ، پیشنهاد می شود در جهت جلوگیری از هر گونه ابهامی ، قانون گذار به تعریف « مصالح عامه » در دایره حقوق آب پرداخته و چهار چوب آن را مشخص نماید .
مضافاً اینكه ، با عنایت به ضرورت وجود مدیریت واحد در جهت « حفظ و اجازه و نظارت در بهره برداری از آب های عمومی » ، و جلوگیری از دخالت سایر وزارتخانه ها و سازمان ها در این امر ، همگام با ماده ۲۱ قانون توزیع عادلانه آب كه مقرر داشته :
« تخصیص و اجازه بهره برداری از منابع عمومی آب برای مصارف شرب ، كشاورزی ، صنعت و سایر موارد منحصراً با وزارت نیرو است » ، شایسته است در ماده یك قانون توزیع عادلانه آب نیز صراحتاً مسئولیت حفظ و اجازه و نظارت بر بهره برداری از آب ها به وزارت نیرو محول گردد .
مبحث اول . وضعیت حقوقی انواع بهره برداری ها
با توجه با اینكه ، جایگاه قانونی انواع بهره برداری از آب های عمومی را باید در قانون توزیع عادلانه آب جستجو نمود ، لذا در این مبحث با نگاهی به قانون مزبور و نیز قانون حفاظت و بهره برداری از منابع آبزی مصوب ۱۳۷۴ ، وضعیت حقوقی انواع بهره برداری ها را اجمالاً مورد بررسی قرار خواهیو داد .
نكته شایان توجه در مورد انواع بهره برداری ها آن است كه در حقوق ایران ، قانون گذار هیچ ترتیب اولویتی بین انواع بهره برداری از آب های عمومی پیش بینی ننموده است .
ولی علی الاصول باید توجه داشت كه مصارف شرب ، باید مقدم بر سایر مصارف دانسته شود و سایر نیازمندی ها ، مانند مصارف خانگی ، مصارف شهری ، ( احداث فضای سبز ، مصرف حمام های عمومی و بیمارستان ها ) ، مصارف كشاورزی و مصارف صنعتی و معدنی را باید در درجات بعدی به حساب آورد (۱) .
از دیدگاه حقوق تطبیقی نیز در حقوق برخی از كشورهای جهان مانند حقوق اسرائیل ، بهره برداری هایی كه در زمان كمبود آب ، در اولویت هستند توسط قانون گذاران این كشورها تعیین گردیده است (۲) .
بنابراین ، از آنجا كه خشكسالی های اخیر منجر به بروز بحران آب در كشورمان گردیده ، لذا پیشنهاد می شود بهره برداری هایی كه در زمان كمبود آب ، در اولویت قرار خواهند گرفت توسط قانون گذار ما نیز در قانون آب پیش بینی گردد .
بدیهی است بهره برداری از آب جهت مصارف خانگی و مصارف زراعی و صنعتی ، به ترتیب باید از حق تقدم نسبت به سایر بهره برداری ها برخوردار باشد .
از سوی دیگر ، در خصوص بهره برداری از آبهای زیرزمینی جهت شرب ، زراعت و صنعت ، از طریق حفر هر نوع چاه و قنات ، قانون گذار اجازه و موافقت وزارت نیرو را ضروری دانسته والنهایه وزارت مذكور با توجه به مقررات پیش بینی شده در قانون نسبت به صدور پروانه حفر و بهره برداری اقدام خواهد نمود ( ماده ۳ قانون توزیع عادلانه آب ) . اما باید در نظر داشت كه حفر چاه ها علی الاصول بایستی با رعایت دقیق نكات فنی صورت گیرد كه این امر مستلزم نظارت بر حفر چاه ها توسط كارشناس ناظر می باشد و با عنایت به اینكه این موضوع در قانون و آئین نامه اجرایی پیش بینی نشده است ، بنابراین پیشنهاد می شود كه برای حفر هر حلقه چاه ، یك مهندس ناظر تعیین گردیده و شرط انجام كار ناظرین نیز ، داشتن پروانه با صلاحیت نظارت از وزارت نیرو باشد . البته شایان ذكر است كه در مناطق ممنوعه ،حفر چاه و استفاده از آب آن برای مصرف خانگی و شرب تا ظرفیت آبدهی ۲۵ متر مكعب در شبانه روز ، نیازی به صدور پروانه ندارد و صرف اطلاع وزارت نیرو كافی است ( ماده ۵ قانون توزیع عادلانه آب ) ؛ در حالی كه به نظر می رسد ، با توجه به خشكسالی های اخیر و بروز بحران آب در كشور ، و در جهت جلوگیری از سوء استفاده های احتمالی ، الزامی شدن اخذ پروانه حفر و بهره برداری برای اینگونه بهره برداری ها نیز باید مورد عنایت قانون گذار ایران قرار گیرد .
گفتنی است كه ، به موجب ماده ۲۱ قانون توزیع عادلانه آب « تخصیص و اجازه بهره برداری از منابع عمومی آب برای مصارف شرب ، كشاورزی ، صنعت و سایر موارد منحصراً با وزارت نیرو است » ، اما از آنجا كه عموماً استفاده از منابع آبهای زیرزمینی تقریباً بدون صرف هزینه سنگین و انجام مراحل تصویه قابل استفاده در بخش صنعت ، شرب و مصارف شهری بوده و اصولاً تخصیص این منابع ، جهت بهره برداری زراعی در وضعیتی كه بخش كشاورزی قادر به تأمین نیازهای آبی خود از منابع آب سطحی می باشد ، غیر موجه به نظر می رسد ، لذا در این خصوص نیز پیشنهاد می شود كه اجازه تخصیص و همچنین اجازه تعیین و تخصیص كاربری منابع آب جهت اعمال اولویت نیز به وزارت نیرو محول گردد .
در مورد بهره برداری از آبهای سطحی جهت زراعت ، شرب و صنعت و سایر موارد نیز پروانه مصرف معقول تحت شرایطی ، حسب مورد به وسیله وزارتخانه های كشاورزی و نیرو صادر خواهد شد ( مواد۱۸ و ۱۹ قانون توزیع عادلانه آب ) .
از دیدگاه حقوق تطبیقی نیز در حقوق اغلب كشورهای جهان مانند عراق ، سوریه و اسرائیل ، حق بهره برداری از آبهای عمومی ( سطحی و زیرزمینی ) ، منوط به كسب پروانه از دولت می باشد و پروانه بهره برداری از آب ، نمی تواند به وسیله شخص دیگری غیر از كسی كه نام وی در پروانه قید شده یا برای آبیاری زمین دیگری غیر از آن زمینی كه مقرر گردیده ، مورد استفاده قرار گیرد (۳) .
در حقوق ایران هم ، بر اساس ماده ۲۷ قانون توزیع عادلانه آب :
« پروانه مصرف آب مختص به زمین و مواردی است كه برای آن صادر شده است مگر آنكه تصمیم دیگری به وسیله دولت در منطقه اتخاذ شود .»
در ارتباط با بهره برداری از آبهای عمومی جهت پرورش آبزیان نیز قانون گذار ایران در سال ۱۳۷۴ مبادرت به وضع قانون خاص در این زمینه نموده است و مدیریت حفاظت و بهره برداری این منابع در جهت تأمین منافع ملی كشور ، بر اساس این قانون و مقررات اجرایی آن اعمال می گردد ( ماده ۱ قانون حفاظت و بهره برداری از منابع آبزی مصوب ۱۴/۶/۱۳۷۴ ) .
بنابراین هیچ شخص حقیقی یا حقوقی نمی تواند بدون كسب پروانه معتبر مبادرت به بهره برداری آبزیان بنماید ( ماده ۶ ) .
از آنجا كه طبق ماده ۱۹ قانون مزبور ، اقدامات شركت سهامی شیلات ایران در آبهای داخلی ( پشت سدها یا رودخانه ها ) باید با هماهنگی قبلی وزارت نیرو و منطبق با برنامه های استفاده از آب صورت گیرد ، پیشنهاد می شود كه همگام با ماده یاد شده در ماده ۲۱ قانون توزیع عادلانه آب ، كه مقرر نموده است : « تخصیص و اجازه بهره برداری از منابع عمومی آب برای مصارف شرب ، كشاورزی ، صنعت و سایر موارد منحصراً با وزارت نیرو است « ، كاربری بهره برداری از منابع عمومی آب جهت پرورش ماهی و سایر آبزیان نیز گنجانده شود تا از هر گونه ابهامات آتی جلوگیری به عمل آید .
در خصوص بهره برداری از آبهای عمومی جهت تولید نیروی برق ، پس از بررسی قوانین موجود ، ملاحظه می شود كه در حقوق ایران ، مقررات جامعی در این زمینه وجود ندارد ، در حالی كه در حقوق برخی از كشورها مانند حقوق هند ، قبل از هر اقدامی در زمینه بهره برداری از آب جهت تولید انرژی ، باید پیش بینی های لازم جهت بهترین بهره برداری از رودخانه ، هماهنگ با مقررات آبیاری ، كشتیرانی و كنترل سیل صورت گرفته و طرح پیشنهادی ، تركیب مناسب نیروی هیدرو الكتریك و ترموالكتریك ضروری برای تأمین بزرگترین بازده اقتصادی ممكن را از نیروی برق ، تحت پوشش خود داشته باشد (۴) .
با عنایت به مراتب یاد شده ، پیشنهاد می شود كه در حقوق ایران نیز قانون گذار ، با توجه به اهمیت موضوع بهره برداری از آب جهت تولید نیروی برق ، در این خصوص مبادرت به تدوین مقرراتی جامع بنماید . اما تا آن زمان ، در صورت بروز مشكل حقوقی در این مورد ، و جهت حل آن ، به ناچار باید از قواعد عام حقوق و نیز قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۱۳۶۱ بهره جست .
مبحث دوم . نحوه تملك و تصرف اراضی و مستحدثات مورد نیاز جهت بهره برداری از آبهای عمومی
قدیمی ترین قانونی كه در خصوص تملك اراضی مورد نیاز جهت بهره برداری از آب در حقوق ایران به چشم می خورد ، قانون انجام لوله كشی آب و فاضلاب شهر تهران ۷/۳/۱۳۳۰ می باشد .
به موجب تبصره ماده واحده مذكور :
« مدیر كل لوله كشی ترتیب استملاك اراضی مورد احتیاج لوله كشی آب و فاضلاب تهران را با موافقت وزیر كشور و مدیر كل بانك ملی ایران و شهردار تهران خواهد داد . اراضی پس از تصویب این هیأت سه نفری بلافاصله به تصرف اداره لوله كشی خواهد آمد و بهای آن و همچنین خسارت وارده به املاك مردم در نتیجه حفریات و سایر عملیات ساختمانی لوله كشی آب و فاضلاب تهران ، ( طبق ) مقررات قانون توسعه معابر مصوب اول تیر ماه ۱۳۲۰ منتها در مدت ۳ ماه از تاریخ تصرف تأدیه خواهد شد . لیكن آنچه زمین برای مسیر لوله كشی آب و حریم آن مطابق تشخیص فنی به تصدیق هیأت سابق الذكر لازم است مجاناً و بلاعوض برای اداره لوله كشی و فاضلاب تهران مورد حقوق ارتفاقی قرار خواهد گرفت . »
در قانون مذكور قانون گذار وقت ، دو نكته اساسی را مورد توجه قرار داده بود :
نكته اول اینكه ، مقام مجری طرح موظف گردیده بود كه بهای عادله ملك و همچنین خسارت وارده به املاك مردم را حداكثر در ظرف مدت ۳ ماه از تاریخ تصرف به مالك پرداخت نماید ؛ و نكته دوم آنكه ، اراضی كه طبق اصول فنی و به تصویب هیأت سه نفری ، برای مسیر لوله كشی آب تهران و حریم آن ، مورد نیاز بود بدون تأدیه هیچ گونه وجهی ، برای اداره لوله كشی تهران مورد حقوق ارتفاقی قرار می گرفت .
اینك كه نیز در مورد تملك و تصرف اراضی و مستحدثات مورد نیاز جهت بهره برداری از آبهای عمومی ، لایحه قانونی نحوه خرید و تملك اراضی و املاك برای اجرای برنامه های عمومی ، عمرانی و نظامی دولت مصوب ۱۷/۱۱/۱۳۵۸ شورا انقلاب و نیز ماده ۴۳ قانون توزیع عادلانه آب لازمالاجرا است ، قانون گذار ایران علاوه بر اینكه تحوه تأدیه بهای عادله املاك و خسارات وارده به آن را پیش بینی نموده ، در خصوص نحوه استفاده دولت از سایر حقوق مربوط به اراضی از جمله حق ارتفاق تعیین تكلیف كرده است .
در این مبحث ،ما ابتدا در بند اول به بررسی موضوع تأدیه بهای عادله املاك و خسارات وارده به آن پرداخته و سپس در بند دوم در زمینه نحوه استفاده دولت از سایر حقوق مربوط به اراضی صحبت خواهیم نمود .
بند اول . نحوه تأدیه بهای عادله املاك و خسارات وارده به آن
از زمان تصویب قانون انجام لوله كشی آب و فاضلاب شهر تهران مصوب ۱۳۳۰ تا زمان حاضر ، همواره تأدیه بهای عادله اراضی و مستحدثات به مالكین آنها ، مورد نظر قانون گذار ایران بوده است . این امر نشانه توجه قانون گذار به حمایت از حقوق اشخاص می باشد .
لذا در حقوق ایران ، هیچ گاه در خصوص تملك و تصرف اراضی و مستحدثات توسط دولت و به بهانه اعمال حقوق عمومی ، حقوق اشخاص مورد تعرض قرار نگرفته است .
بر اساس ماده ۳ لایحه قانونی سال ۱۳۵۸ :
« بهای عادله اراضی ، ابنیه ، مستحدثات ، تأسیسات و سایر حقوق و خسارات وارده از طریق توافق بین دستگاه اجرایی و مالك یا مالكین و صاحبان حقوق تعیین می گردد .»
بنابراین ، قانون گذار در مرحله اول ، تعیین بهای عادله را منوط به توافق بین دستگاه اجرایی و مالك یا مالكین نموده است و در مرحله بعد و در صورت عدم توافق ، تعیین بهای عادله را به هیأت كارشناسان واگذار كرده است ( ماده ۴ ) .
مطابق ماده ۵ لایحه قانونی مزبور :
« ملاك تعیین قیمت عبارتست از بهای عادله روز تقویم اراضی و ابنیه و تأسیسات و حقوق و خسارات مشابه واقع در حوزه عملیات طرح بدون در نظر گرفتن تأثیر طرح در قیمت آنها .»
قاعده « ملاك تعیین قیمت بهای عادله اراضی و ابنیه ، بدون در نظر گرفتن تأثیر طرح در قیمت آنها » ، كمو بیش از زمان تصویب قانون انجام لوله كشی آب و فاضلاب شهر تهران مصوب ۱۳۳۰ تا زمان حاضر ، مورد عنایت قانون گذار ایران قرار داشته است (۵) .
اما باید توجه داشت كه در واقع ، با اعلام شروع عملیات است كه افزایش در قیمتها صورت می گیرد . بدین جهت این امر در قانون اصلاح قانون تأسیس بنگاه آبیاری مصوب ۱۳۳۴ و نیز قانون آب مصوب ۱۳۴۷ ، مد نظر قانون گذار قرار گرفته بود ( ۶) .
لذا بهتر بود كه قانون گذار سال ۱۳۵۸ نیز ، در ماده ۵ مقرر می نمود كه ملاك تعیین قیمت عبارتست از بهای عادله اراضی و ابنیه و تأسیسات و حقوق و خسارات مشابه واقع در حوزه عملیات طرح در سال قبل از اعلام شروع عملیات و بدون در نظر گرفتن تأثیر طرح در قیمت آنها .
از سوی دیگر ، به موجب ماده ۴۳ قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۱۳۶۱ :
« در موارد ضرورت ، اراضی ، مستحدثات ، اعیانی و املاك متعلق به اشخاص كه در مسیر شبكه آبیاری و خطوط آبرسانی واقع باشند با رعایت حریم مورد نیاز در اختیار دولت قرار می گیرند و قیمت عادله با توجه به خسارات وارده به مالكین شرعی پرداخت می شود .»
در قانون مزبور نیز ، قانون گذار ، تأدیه بهای عادله را مورد توجه قرار داده است . اما با این وجود ، ایراداتی به شرح ذیل به ماده ۴۳ وارد است :
اولاً، قانون گذار سال ۱۳۶۱ مقرر نموده است كه در موارد ضرورت ، اراضی و مستحدثات در اختیار دولت قرار می گیرند ، بدو آنكه مشخص نماید كه مقصود از واژه « در اختیار » چیست . آیا مقصود همان « تملك و تصرف » است یا خیر ؟
ثانیاً ، مقرر گردیده كه قیمت عادله به « مالكین شرعی » پرداخت خواهد شد . در حالی كه مشخص نمی باشد كه منظور از « مالكین شرعی » كیست . آیا ارائه مبایعه نامه عادی ، جهت احراز « مالكیت شرعی » شخص كفایت می كند یا اینكه دولت ، فقط شخصی را كه بر اساس مندرجات سند رسمی مالك است ، به عنوان « مالك شرعی » تلقی خواهد نمود ؟
ثالثاً ، قانون گذار با به كار بردن عبارت « قیمت عادله با توجه به خسارات وارده به مالكین شرعی پرداخت می شود » در واقع ، حالتی را كه در نتیجه اجرای طرح، به املاك مردم ( بدون لزوم تصرف و خرید ) خسارات وارد می گردد را پیش بینی ننموده است .
شاید تصور قانون گذار سال ۱۳۶۱ بر این بوده است كه پرداخت قیمت عادله با توجه به خسارات وارده ، همه حالات ممكنه را در بر می گیرد . در حالی كه از دیدگاه حقوقی ، پرداخت بهای عادله املاك و پرداخت خسارات وارده به آنها ، دو مقوله جدای از هم می باشند . در حالت اول ، لزوم تصرف و خرید ملك محرز گردیده ولی در حالت دوم بدون اینكه لزومی به تصرف و خرید ملك باشد ، در اثر اجرای طرح ، به آن خسارت وارد گردیده است .
در قانون انجام لوله كشی آب و فاضلاب شهر تهران مصوب ۱۳۳۰ و نیز قانون آب مصوب ۱۳۴۷ ، قانون گذار وقت ، به نحوی آشكار این دو امر را از هم تفكیك نموده بود (۷) .
اینك نیز ، در ماده ۳ لایه قانونی سال ۱۳۵۸ مقرر گردیده است كه : « بهای عادله اراضی ، ابنیه ، مستحدثات ، تأسیسات و سایر حقوق و خسارات وارده از طریق توافق بین دستگاه اجرایی و مالك یا مالكین و صاحبان حقوق تعیین می گردد .»
در ماده یاد شده نیز ، صراحت لازم در خصوص تفكیك تأدیه بهای عادله املاك از تأدیه خسارات وارده به آنها وجود دارد .
با عنایت به آنچه گفته شد ، اصلاح و بازنگری ماده ۴۳ قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۱۳۶۱ ضروری می نماید .
بند دوم . نحوه استفاده دولت از سایر حقوق مربوط به اراضی
مطابق ماده ۱ لایحه قانونی سال ۱۳۵۸ :
« هر گاه برای اجرای برنامه های عمومی ، عمرانی و نظامی وزارتخانه ها یا مؤسسات و شركت های دولتی یا وابسته به دولت ، همچنین شهرداری ها و بانك ها و دانشگاه های دولتی و سازمان هایی كه شمول قانون نسبت به آنها مستلزم ذكر نام باشد و از این پس دستگاه اجرایی نامیده می شوند ، به اراضی ، ابنیه ، مستحدثات ، تأسیسات و سایر حقوق مربوط به اراضی مذكور متعلق به اشخاص حقیقی یا حقوقی نیاز داشته باشند و اعتبار آن قبلاً به وسیله دستگاه اجرایی یا از طرف سازمان برنامه و بودجه تأمین شده باشد دستگاه اجرایی می تواند مورد نیاز را مستقیماً یا به وسیله هر سازمان خاصی كه مقتضی بداند بر طبق مقررات مندرج در این قانون خریداری و تملك نماید ». آنچه كه بحث در مورد آن ، دقت بیشتری را می طلید ، عبارت « سایر حقوق مربوط به اراضی » در لایحه قانونی سال ۱۳۵۸ و نحوه استفاده دولت از این گونه حقوق است .
به عبارت دیگر ، آیا در حقوق ایران ، دولت مجاز به استفاده مجانی و بلاعوض از سایر حقوق مربوط به اراضی از جمله حق ارتفاق می باشد یا اینكه باید در قبال استفاده از سایر حقوق مربوط به اراضی ، وجهی به مالكین آن پرداخت نماید ؟
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در ۱۳۷۴ و به موجب رأی شماره ه/۷۴/۳۵ چنین اظهار عقیده نموده است :
« به موجب بند ۹ ماده ۵۰ قانون برنامه و بودجه سال ۱۳۵۱ ( اراضی واقع در خارج از محدوده شهرها كه در مسیر راه های اصلی یا اصلی و یا خطوط مواصلاتی و برق و مجاری آب و لوله های گاز و نفت قرار می گیرد با رعایت حریم مورد لزوم كه از طرف هیأت وزیران تعیین خواهد شد ، از طرف دولت مورد استفاده قرار می گیرد و از بابت این حق ارتفاق وجهی پرداخت نخواهد شد … ) مستنبط از حكم مقرر در بند مذكور این است كه مقنن این گونه تصرفات را به منزله حق ارتفاق تلقی كرده كه در قبال آن به صاحبان زمین وجهی پرداخت نمی شود … »
رأی مزبور قابل انتقاد است زیرا اینك كه در خصوص تملك و تصرف اراضی و مستحدثات مورد نیاز دولت ، لایحه قانونی مصوب ۱۳۵۸ شورای انقلاب اسلامی لازم الاجراست ، قانون گذار ایران ، استفاده مجانی و بلاعوض دولت از سایر حقوق مربوط به اراضی از قبیل حق ارتفاق را مجاز ندانسته است (۸) .
پیش از این گفتیم كه در قانون انجام لوله كشی آب و فاضلاب شهر تهران مصوب ۱۳۳۰ ، قانون گذار تصریح نموده بود كه اراضی كه برای مسیر لوله كشی آب تهران و حریم آن ، مورد نیاز بود بدون تأدیه هیچ گونه وجهی ، برای اداره لوله كشی تهران مورد حقوق ارتفاقی قرار می گرفت .
لذا در آن زمان و بر اساس نص صریح قانون ، اداره لوله كشی تهران مجاز به استفاده مجانی و بلاعوض از حقوق مربوط به اراضی گردیده بود . در حالی كه ، در حال حاضر در حقوق ایران و بر اساس ماده ۱ لایحه قانونی سال ۱۳۵۸ ، قانون گذار بدون اینكه بین اراضی واقع در محدوده شهرها و اراضی واقع در خارج از محدوده شهرها تفاوتی قائل شود ، دستگاه اجرایی را تنها از طریق خریداری اراضی و سایر حقوق مربوط به آن ، مجاز به تملك و تصرف شناخته است .
از سوی دیگر ، استناد هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به قانون برنامه و بودجه سال ۱۳۵۱ نیز فاقد وجاهت حقوقی می باشد زیرا باید توجه داشت كه علی الاصول ، اعتبار قوانین بودجه یك ساله است (۹) .
بنابراین در وضعیت فعلی حقوق ایران ، در صورت نیاز دولت به اراضی و حقوق مربوط به آن ، باید با عنایت به مواد ۱ و ۳ لایحه قانونی سال ۱۳۵۸ ، نسبت به خربداری آن اقدام نماید (۱۰) .
لذا از آنجا كه آراء هیأت عمومی دیوان عدالت اداری برای مراجع قضایی لازم الاتباع نمی باشد ، (۱۱) در صورتی كه دستگاه های اجرایی از تأدیه وجه به مالكین این گونه اراضی امتناع نماید با توجه به اصل ۱۵۹ قانون اساسی كه مقرر نموده ، مرجع رسمی تظلمات و شكایات ، دادگستری است ، راه طرح دعوی بر دستگاه اجرایی ، برای اشخاص گشوده خواهد بود .

منبع:
پاورقي :
پژوهشگر موسسه حقوق تطبيقي دانشكده حقوق و علوم سياسي و مدرس دانشگاه .

يادداشت ها :
1. مرتضي سرمد ، حقوق آب ، جلد اول ، فاقد تاريخ انتشار ، ص 150 .
5. طبق قانون انجام لوله كشي آب و فاضلاب شهر تهران ناظر بر قانون توسعه معابر مصوب 1320 ، مقصود از بهاي عادله نسبت به املاك ، بهاي زمين بياض و يا به انضمام بنا و اشجار پيش از آگهي نوسعه و خرابي است ( تبصره 1 ماده 4 ) .
6. طبق بند «ج» از ماده 11 قانون اصلاح قانون تأسيس بنگاه آبياري مصوب 1334 :
« بهاي اراضي و ابنيه و تأسيسات مورد استملاك اعم از اينكه متعلق به دولت يا اشخاص باشد به طريق زير تعيين خواهد شد : 1. ملاك تعيين قيمت بهاي عادله اراضي و ابنيه و تأسيسات مشابه واقع در حوزه عمليات در سال قبل از اعلام شروع عمليات و بدون در نظر گرفتن منظور از استملاك و تأثير اجراي عمليات عمراني در قيمت ها خواهد بود .» و مطابق بند «ب» از ماده 50 قانون آب مصوب 1347 :
« ملاك تعيين قيمت اراضي و ابنيه و مستحدثات و تأسيسات و ساير حقوق عبارت از بهاي عادله مشابه آنها واقع در حوزه عمليات در سال قبل از تاريخ تصويب طرح مقدماتي بدون رعايت تأثير اجراي عمليات در قيمت ها است كه با استفاده از نظر كارشناس يا كارشناسان به عمل مي آيد .»
7. طبق تبصره ماده واحده قانون سال 1330 : « مدير كل لوله كشي ترتيب استملاك اراضي مورد احتياج لوله كشي آب و فاضلاب تهران را با موافقت وزير كشور و مدير كل بانك ملي ايران و شهردار تهران خواهد داد . اراضي پس از تصويب اين هيأت سه نفري بلافاصله به تصرف اداره لوله كشي خواهد آمد و بهاي آن و همچنين خسارات وارده به املاك مردم در نتيجه حفريات و ساير عمليات ساختماني لوله كشي آب و فاضلاب تهران ( طبق ) مقررات قانون توسعه معابر مصوب اول تير ماه 1320 منتها در مدت 3 ماه از تاريخ تصرف تأديه خواهد شد … » و بر اساس تبصره 2 ماده 50 قانون آب و نحوه ملي شدن آن مصوب 1347 : « در صورتي كه در اثر اجراي طرح خسارتي ( بدون لزوم تصرف خريد ) به اشخاص وارد آيد خسارت بر اساس مقررات اين ماده تعيين و پرداخت خواهد شد .»
8 . شايان ذكر است كه اطلاق عنوان « حق ارتفاق » به اين گونه استفاده هاي دولت ، خالي از اشكال نيست . زيرا مطابق ماده 93 قانون مدني : « ارتفاق حقي است براي شخص در ملك ديگري » ، لذا علي الاصول وجود دو ملك ، از عناصر متشكله حق ارتفاق است . مگر اينكه ، آن گونه كه استاد دكتر كاتوزيان عقيده دارند ، حق حريم در املاك را نيز نوعي حق ارتفاق بدانيم ؛ براي مطاله بيشتر در اين زمينه ، مراجعه شود به دوره مقدماتي حقوق مدني ( اموال و مالكيت ) ، دكتر ناصر كاتوزيان ، نشر يلدا ، 1374 ، ص 221 .
9 . به موجب رأي وحدت رويه شماره 646 مورخ 30/9/1378 هيأت عمومي ديوان عالي كشور :
« … قوانين بودجه علي الاصول داراي اعتبار يك ساله مي باشند و اجراي مجدد آن بعد از سپري شدن مدت يك سال نيز به تصويب مجدد قانون گذار دارد … »
10. شايان ذكر است كه در تبصره 4 ماده 50 قانون آب مصوب 1347 مقرر گرديده بود كه :
« اراضي واقع در خارج محدوده شهرها كه در مسير شبكه آبياري قرار مي گيرند با رعايت حريم مورد نياز از طرف صاحبان اين اراضي بدون تشريفات و مجاناً در اختيار دولت قرار مي گيرد … » ، اما قان.ن گذار سال 1361 در قانون توزيع عادلانه آب ، اين امر را نپذيرفت .
11. طبق ماده 20 قانون ديوان عدالت اداري مصوب 1360 :
« هرگاه در موارد مشابه آراء متناقض از يك يا چند شعبه ديوان صادر شود رئيس كل مكلف است به محض اطلاع موضوع را در هيأت عمومي مطرح نمايد براي تشكيل هيأت عمومي ديوان حضور لااقل سه چهارم روساي شعب لازم است . رأي اكثريت هيأت عمومي براي شعب ديوان و ساير مراجع مربوط در موارد مشابه لازم الاتباع است .»

pdf دانلود مقاله نحوه بهره‌برداری از آب‌های عمومی در حقوق ایران با نگرشی تطبیقی (457 KB)

نوشتن دیدگاه