چکیده:

 رساله حاضر که فرآیند پژوهش در آن در مورد وصیت تملیکی تنظیم یافته است تلاش شده تا به نظریه‌های شهید ثانی از کتاب گران‌سنگ (مسالک الافهام) و نیز با توجه به جایگاه حقوق اسلامی در نظم حقوقی به تطبیق آن با قانون مدنی پرداخته شود. در اینکه وصیت تملیکی عقد است یا ایقاع میان فقها اختلاف نظر وجود دارد: مشهور فقها که شهید ثانی از جمله آن‌هاست می‌فرمایند: از آنجایی که وصیت به ایجاب و قبول نیازمند است دانسته می‌شود وصیت جزء عقود است و چون موصی تا زمانی که زنده است و موصی‌له در مواردی، حق رجوع در وصیت را دارند دانسته می‌شود وصیت از عقود جایز است. اکثر فقهای عامه نیز قبول را جزء ارکان اصلی وصیت می‌دانند و از فقهای عامه، شافعی معتقد است وصیت با ایجاب موصی انجام می‌گیرد و همانند ارث نیازی به قبول موصی‌له ندارد اما ابوحنیفه وفقهای حنبلی معتقدند وصیت محتاج به قبول است، مگر اینکه موصی‌له جهات عامه یا غیر محصور باشد. گروهی از حقوقدانان می‌گویند: قانون مدنی در ماده 827 «تملیک به‌موجب وصیت محقق نمی‌شود مگر با قبول موصی‌له بعد از فوت موصی» وصیت تملیکی را عقد می‌داند اما در مقابل، گروهی دیگر گفته‌اند: قانون مدنی در این مورد، حکم صریحی نداده و مسئله را به‌اجمال گذاشته است. اگر موصی‌له قبل از قبول فوت نماید خواه در حال حیات موصی بمیرد یا بعد از مرگ موصی البته در صورتی که موصی از وصیت خود رجوع نکند نظر مشهور این است که وارث قائم‌مقام مورّث «موصی‌له» می‌شود و در صورت قبول، مال به او منتقل می‌شود اما گروهی از فقها گفته‌اند: با مرگ موصی‌له قبل از قبول خواه مرگ او در حیات موصی باشد یا بعد از مرگ او، وصیت باطل است گروه سومی قائل به تفصیل شده‌اند و آورده‌اند: اگر موصی‌له قبل از موصی بمیرد وصیت باطل می‌شود و اگر بعد از مرگ موصی بمیرد وصیت باطل نمی‌شود شهید ثانی در مسالک نظر خود را به‌طور صریح ابراز نکرده است اما در شرح لمعه خود می‌فرماید قول قوی‌تر آن است که اگر غرض موصی، به مورِّث تعلق گرفته است وصیت باطل است در غیر این صورت وصیت صحیح است. قانون مدنی در این رابطه سخنی نداشته و راه حلی ارائه نداده است به خاطر همین برخی از حقوقدانان گفته‌اند ممکن است ادعا شود با توجه به قواعد عمومی و اینکه در عقود اختیار قبول به میراث نمی‌رسد، وصیت باطل است. فقها در مورد وصیت کودکی که به سن ده‌سالگی رسیده است اختلاف نظر دارند، مشهور فقها متقدم و متأخر وصیت چنین کودکی را در مطلق خیرات و یا ارحام و اقرباء نزدیک صحیح می‌دانند در مقابل نظریه مشهور، گروه زیادی از فقها وصیت کودک ده‌ساله را صحیح نمی‌دانند. گروهی دیگر بلوغ و عدم محجور بودن را شرط وصیت دانسته و گفته‌اند: روایت رفع قلم «رُفِعَ القلمُ عن ثلاثٍ: عن الصبیِّ حتی یحتلمَ» دلالت دارد که کلام صبی اعتباری ندارد. شهید ثانی «ره» با این توضیح که: هرچند سند برخی از روایات صحیح است امّا از آنجایی که مضامین آن‌ها با هم دیگر اختلاف دارند به‌گونه‌ای که نمی‌توان میانشان جمع نمود نتیجه می‌گیرند، اثبات صحت وصیت کودک بسیار مشکل است. قانون مدنی از نظریه شهید ثانی پیروی کرده و در ماده 835 مقرر می‌دارد: «موصی باید نسبت به مورد وصیت جایزالتصرف باشد.» هرچند قانون مدنی در این ماده مشخص نکرده که چه کسانی جایزالتصرف در اموال خود نیستند ولی با توجه به ماده 1207 این قانون وصیت صغار، مجانین و سفهاء که مجاز به تصرف در اموال خود نمی‌باشند، باطل است.

نوشتن دیدگاه